谢婉婷律师 || 澳门企业主内地用工第一课：签订书面劳动合同很重要
发布时间：2022-04-18 / 本文转载自：珠海特区报、横琴潮微信公众号
整理：珠海特区报记者 肖皓方
《总体方案》出台、合作区挂牌成立、一系列优惠政策不断推出……近年来，横琴和珠海的发展不断加速，不少澳门居民看中了大湾区与合作区的发展机遇，纷纷来琴来珠投资创业。与澳门自成特色的文旅餐饮产业一脉相承，不少澳门的咖啡馆、奶茶店、面包店凭借更低租金和人工成本的优势在内地落地开花。
但对于在内地的澳门创业人士而言，或多或少会在劳动用工领域遇到一些新的麻烦和困惑。谢婉婷表示，该类纠纷的产生，一定程度上是两地法律在劳动合同形式上的规定存在差异而导致的。
典型案例1
澳门企业主未与内地雇员签订劳动合同
法院判决：支付二倍工资差额
案件经过:某凉茶品牌在珠澳两地有一定名气，其澳门经营者决定拓展市场，于是在珠海香洲区又开了一间凉茶店。该店面于2017年3月招聘了内地员工小罗（化名），当年11月小罗离职。在该店负责人看来，凉茶店和小罗之间的劳动关系变化十分正常。不料，小罗在离职后申请了劳动仲裁，索赔2017年4月至11月未签订劳动合同的二倍工资差额两万余元。由于凉茶店方面在劳动仲裁阶段未出庭应诉，被劳动仲裁裁决败诉。
随后，店方不服向法院提起诉讼，主张双方用工期间对薪酬待遇等没有争议。同时，在小罗工作期间，店方并没有侵害其合法的员工权利，双方对如何签订劳动合同进行过协商也达成了一致意见。但员工不顾双方协商结果，以未签订劳动合同及未购买社保为由提出辞职并要求支付二倍工资差额。店方故请求法院判决无需支付二倍工资差额。
法院审查认为:凉茶店作为用人单位，负有与员工签订劳动合同的义务，店方未提供相应的证据证明其与员工签订过劳动合同，最终判决店方败诉。
内地与澳门,对书面劳动合同要求有何不同？
内地需在员工入职一个月内签订书面劳动合同。
●内地法律要求除了非全日制用工可以订立口头协议外，必须订立书面劳动合同，建立劳动关系时签署书面劳动合同是用人单位的法定义务；
●澳门除了具期限的劳动合同和聘用未成年人或者外地雇员的劳动合同必须以书面方式订立以外，一般的劳动合同对形式没有限制，可以口头或者书面方式。
因此，部分习惯了在澳门以口头方式订立劳动合同的澳门中小企业经营者，在内地最常遇到、也最不理解的被员工索赔的项目之一，就是案例中反映的“未签书面劳动合同的二倍工资”。
那么，是否未签订书面劳动合同就必须要赔偿二倍工资呢？
谢婉婷表示，存在一些特殊情形可以免于支付赔偿，主要包括“特殊人员”“争议时效”和“用工满一年仍未签订劳动合同”等。
典型案例2
内地员工具有劳动人事管理职权
劳动仲裁：驳回支付二倍工资请求
案件经过:澳门一家房地产中介公司曾经聘用内地居民老林（化名）为其外地雇员，老林在“蓝卡”到期后便返回内地。2019年该公司计划在拱北开店扩展业务，于是再次找到老林，由老林负责协助筹办珠海公司，包括工商注册、场地租赁装修、人员招聘等事项。
2019年7月该企业珠海公司成立后，老林担任经理，并负责各项经营管理工作。一年后，老林与澳门股东发生纠纷被公司辞退。随后，老林申请劳动仲裁，要求公司支付2019年8月至2020年7月未签订劳动合同二倍工资差额五十万余元，以及各项工资、提成、违法解除劳动合同赔偿金等。
劳动仲裁机构认为：就未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求，劳动仲裁机构认为老林在公司担任经理，负责管理工作，签订劳动合同属于其应承担的工作职责内容。由于老林未能提供证据证明已经履行要求公司签订劳动合同的工作职责，应对此承担“举证不能”的不利后果，未签劳动合同责任应由其承担，因此驳回了老林的这项请求。
面对劳动仲裁，是否赔偿、如何计算二倍工资？
存在“特殊人员”、争议时效、用工满一年仍未签订劳动合同3种情形。
谢婉婷表示，根据以上案例可知，某些有劳动人事管理职权的“特殊人员”，如公司负责人、人力资源负责人等，在劳动关系中负有比一般劳动者更多的举证责任。如果该人员不能举证证明其曾要求单位签订劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。此外，如果双方建立的不是劳动关系，而是合伙关系；或者聘用了退休人员，双方建立的是劳务关系，也属于无需支付二倍工资的情形。
“二倍工资属于惩罚性赔偿，虽叫‘工资’，但不是劳动报酬，需要适用一年仲裁时效。”谢婉婷解释“争议时效”时说，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，实践中广东计算二倍工资的方法是赔偿从劳动者主张权利之日起往前倒推一年、按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。因此，用人单位最常用的抗辩理由是“时效”。另外一项情形是用工满一年仍未签订劳动合同。按照内地相关法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。也就是说，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。
此外，如果澳门企业主虽然没有和劳动者签订名称为劳动合同的书面协议，但是存有入职登记表、入职审批表载明工资、岗位、劳动期限等劳动合同的法定要件的，也可以视为双方签订了劳动合同。
法律链接
《中华人民共和国劳动合同法》相关规定
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
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